Financiamiento de Proyectos Inmobiliarios
Financiamiento de Proyectos Inmobiliarios
Autor: Annie Collazos
Publicado en Revista de Derecho Mercantil N°1 , 297-307. ISSN: 2810 -8213 (Versión PDF: Financiamiento de Proyectos Inmobiliarios)
Sumilla:
El presente artículo tiene como objetivo describir las principales características de las estructuras jurídicas que suelen emplearse en el financiamiento de proyectos inmobiliarios, desde contratos de asociación en participación, operaciones de M&A, hasta la estructuración de fideicomisos.
Revisaremos los contratos de asociación en participación y profundizaremos en algunas de las cláusulas que requieren de mayor negociación, como, por ejemplo, la administración de los activos del proyecto, la distribución de utilidades y la liquidación del proyecto. Asimismo, describiremos brevemente cómo las reorganizaciones societarias y la compra de empresas pueden facilitar la adquisición de activos importantes para el proyecto inmobiliario, así como el ingreso de potenciales inversionistas.
Finalmente, revisaremos las principales cláusulas de los fideicomisos de activos y los fideicomisos de flujos, analizaremos sus implicancias en el marco de un proyecto inmobiliario de vivienda multifamiliar, específicamente en los siguientes aspectos: (i) Preventa: la celebración de contratos con los adquirentes de las unidades inmobiliarias, (ii) el proceso de entrega e independización de dichas unidades, ambos en el marco del contrato de fideicomiso de activos; (iii) la recaudación y administración de los flujos del proyecto inmobiliario, en el marco del contrato de fideicomiso de flujos, enfatizando en el diseño del proceso de autorizaciones y requerimientos para los desembolsos requeridos por el promotor inmobiliario y/o para efectuar pagos al constructor u otros proveedores.
Palabras clave:
Financiamiento – Proyectos Inmobiliarios – Promotor Inmobiliario – Inversionistas –Contratos de Asociación en Participación – M&A Inmobiliario – Fideicomisos en Garantía
1. Introducción
Lograr el financiamiento de un proyecto inmobiliario no solo implica el poder financiar la adquisición de un inmueble (como sería el caso de un crédito hipotecario convencional) sino obtener los recursos necesarios para desarrollar y materializar una idea de negocio inmobiliario. Esta idea tiene que ser viable y rentable a fin de que pueda resultar atractiva para quien financiará el proyecto, ya sea este un banco, un fondo, una empresa o una persona natural.
El financiamiento de proyectos inmobiliarios puede materializarse a través de diversas estructuras, siendo la más convencional el otorgamiento de línea de créditos con ciertas garantías (como los fideicomisos). Sin embargo, es factible también financiar una idea de negocio inmobiliario a través de reorganizaciones societarias, adquisición de paquetes accionariales y/o contratos asociativos, como los veremos más adelante.
2. El Contrato de asociación en participación
El contrato de asociación en participación es un contrato típico que forma parte de la categoría de contratos asociativos regulados en el Libro Quinto de la Ley General de Sociedades (en adelante, la “LGS”).
La LGS en su artículo 440 lo define como “el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución”. (Énfasis agregado)
Aterrizando esta definición en el ámbito del financiamiento de proyectos inmobiliarios podríamos sostener que el desarrollador inmobiliario, quien desea ejecutar un proyecto inmobiliario determinado (un negocio), será quien conceda a uno o más inversionistas (asociados) la posibilidad de participar en las utilidades del referido proyecto inmobiliario sujeto a que él o los inversionistas realicen una contribución al proyecto inmobiliario, en otras palabras, coadyuven a su financiamiento.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente la existencia de dos intereses que necesitan alinearse a fin de poder implementarse la asociación en participación. Por un lado, está el interés del desarrollador inmobiliario de lograr financiar su proyecto y, por otro, el interés del inversionista de obtener una rentabilidad por su dinero. Es importante ser consiente de estos intereses al momento de estructurar el contrato pues dependiendo de a quien estemos asesorando (asociante o asociado) se deberá de poner mayor atención en determinadas cláusulas. Si somos asesores del asociante, probablemente nos interese obtener la mayor flexibilidad posible para la administración y ejecución el proyecto. Por otro lado, si estamos asesorando al asociado nos interesará establecer garantías o salvaguardias que nos permitan recobrar nuestra inversión y efectivizar que el proyecto genere utilidades.
2.1 Características
Conforme al artículo 441 de la LGS, el contrato de asociación en participación tiene las siguientes características:
(i) El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación.
(ii) La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.
(iii) Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.
(iv) El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.
(v) Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio.
De las características antes descritas se desprende una de las principales diferencias que existe entre el contrato de asociación en participación y el consorcio (otro contrato asociativo típico): el rol activo del asociante y el rol pasivo del asociado. Por lo tanto, si un potencial inversionista quisiera tener mayor injerencia en el desarrollo del proyecto o quisiera encargarse de la ejecución de determinadas partidas de la obra, el contrato más apropiado sería el consorcio, el cual incluso puede llevar una contabilidad independiente y contar con un registro único de contribuyente (RUC).
Otro aspecto importante que resaltar es que con la celebración de un contrato de asociación en participación no se está creando un vehículo jurídico, por lo tanto, en principio no hay un límite de responsabilidad frente a los aportes o contribuciones del asociante. Este último será responsable con todo su patrimonio frente a las obligaciones que asuma durante el desarrollo del proyecto inmobiliario. Mientras que, para el caso del asociado, la LGS previó una regulación especial estableciendo en su artículo 444 que, como regla general, “los asociados participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución” (énfasis agregado); sin embargo, es factible pactar en contario, de forma tal que el asociado pueda participar en las utilidades y no sea vea afectado por las pérdidas del negocio.
2.2 Principales cláusulas
Plan de Negocio y administración de los activos del proyecto
Para estructurar este tipo de contratos es necesario tener claro cuál será el proyecto inmobiliario específico que se llevará a cabo, pues el asociado habrá tomado la decisión de participar en el negocio en función a esa idea, por lo que deberá dedicarse un apartado del contrato para describir el proyecto, sus características, etapas, plazos y agentes que estarán involucrados en su ejecución.
Es importante también determinar si con la contribución que realice el asociado será suficiente para financiar el proyecto o si se requerirá de la participación de otros asociados o de un banco, que sería lo usual. Para el asociante será una alternativa atractiva dejar abierta esta posibilidad, mientras que para el asociado será recomendable establecer ciertos parámetros para la obtención de este financiamiento adicional.
Como lo señalamos en párrafos anteriores, el desarrollo y la administración del proyecto inmobiliario estará a cargo del asociante. Esto quiere decir, que si estamos frente a un proyecto de vivienda multifamiliar el asociante será el responsable de la obtención de los permisos, licencias, factibilidades, habilitaciones y autorizaciones necesarias para tal efecto, así como de la obtención de financiamiento adicional, de la contratación de los terceros que sean necesarios para llevar a cabo la construcción del proyecto y la posterior comercialización de las unidades inmobiliarias (departamentos y estacionamientos) correspondientes.
Como contrapartida al ejercicio de estas funciones y responsabilidades se suele asignar al asociante, de forma adicional a las utilidades que puedan corresponderle, el pago de ciertas comisiones, porcentajes aplicados sobre el monto total de las ventas.
Contribuciones y distribución de utilidades
Las contribuciones que realizan los asociados pueden ser de diversos tipos, por lo que en mucho casos, más allá de realizar una entrega de dinero, el aporte de los asociados consiste en la transferencia de propiedad de los predios en los cuales se desarrollará el proyecto inmobiliario.
En este último escenario, lo usual es que de forma simultánea a la celebración del contrato de asociación en participación el asociado transfiera al asociante el inmueble y se señale en las disposiciones correspondientes al precio de venta, que el pago se realiza a través de la figura de la compensación. Es decir, el asociante compensa la obligación de pagar el precio de venta del predio con la obligación del asociado de realizar la contribución en el marco de la asociación en participación.
Los aportes que realiza el asociante usualmente consisten en cubrir ciertos gastos pre-operativos del proyecto y/o la prestación de determinados servicios, para lo cual es recomendable estipular el procedimiento a seguir para las valorizaciones de dichos gastos y servicios, así como las exclusiones que ambas partes estimen conveniente incluir (gastos de representación, contratos con vinculadas, etc.)
La distribución de las utilidades estará en función a los porcentajes de participación asignados al asociante y a él o los asociados. Usualmente estos porcentajes son determinados en el propio contrato; sin embargo, también es factible estipular que los porcentajes de participación se determinarán en una fecha de corte específica y en función a un procedimiento y/o fórmula de cálculo.
Obligaciones del Asociante
Una de las principales obligaciones que tiene el asociante es encargarse diligentemente de la ejecución y administración del proyecto inmobiliario y dentro de los parámetros del plan de negocios. En principio, el asociante no debería estar legitimado a desviarse de dicho plan, salvo que ello resulte razonable o justificable para la viabilidad del proyecto. Las principales limitaciones que suelen estipularse al respecto están enfocadas a no reducir el número de utilidades proyectadas, no extender el cronograma de ejecución del proyecto en 12 o 24 meses, reducir el valor por metro cuadrado estimado, entre otras.
En línea con la obligación anterior, el asociante debe cumplir con mantener informado al asociado respecto de los avances del proyecto inmobiliario y cualquier hecho que pudiera perjudicarlo. Para lo cual se suele establecer una periodicidad específica para el envío de reportes contables y/o técnicos y plazos máximos para notificar la configuración de eventos fortuitos o de fuerza mayor, procedimientos judiciales, etc.
Derechos del asociado
De forma adicional a los derechos que la LGS le atribuye de forma general al asociado (entre ellos, el derecho a participar en las utilidades que genere el proyecto inmobiliario), se le suele atribuir otros derechos complementarios en los propios contratos de participación en asociación, la mayoría de ellos están enfocados en implementar herramientas que permitan al asociado ejercer un rol fiscalizador. Un claro ejemplo de ello sería el derecho de veto respecto a determinadas decisiones del asociante, como (i) la contratación de determinadas empresas y/o profesionales clave para la ejecución del proyecto inmobiliario (empresa constructora, firma de arquitectos, empresa de gerenciamiento, etc.), (ii) la asunción de financiamientos bajo ciertas condiciones o sujeto a la implementación de determinadas garantía, entre otros.
A fin de que el asociado pueda ejercer válidamente este derecho y evitar un incorrecto uso del mismo, lo más recomendable es regular un procedimiento que comience desde la notificación de la intención del asociante de realizar uno de los actos que están sujeto al derecho de veto y la asignación de un plazo específico, contado desde dicha notificación, para que el asociado pueda hacer uso de su derecho, en caso no se tuviera respuesta del asociado dentro de dicho plazo, se entenderá que el asociante está facultado para realizar dicha actividad en los términos que fueron notificados al asociante.
Dada la magnitud de este derecho y el riesgo de que su uso excesivo pueda llegar a dilatar la ejecución normal del proyecto, será fundamental que el procedimiento antes descrito sea pactado contractualmente de la forma más clara posible, así como que las actividades que habiliten el ejercicio de este derecho no sean muchas y estén específicamente delimitadas.
Cancelación del proyecto
Como en cualquier otro contrato, es importante regular el procedimiento a seguir en caso de terminación anticipada o incumplimiento. Es por ello por lo que, más allá de regular los pasos a seguir para liquidar el proyecto una vez que se haya concluido en su totalidad, es recomendable estipular los pasos a seguir en caso el proyecto quede paralizado o no sea totalmente ejecutado.
Las disposiciones al respecto variarán en función a cada tipo de proyecto, pero deberían de facilitar la salida de las partes del contrato y de ser el caso, el pago de alguna penalidad o indemnización. Siendo factible también, dejar abierta la posibilidad de que el asociante esté facultado a resolver unilateralmente el contrato en determinados casos, como insuficiencias de preventas (en el caso de un proyecto de vivienda multifamiliar), alza de los precios unitarios de los materiales de construcciones u otros eventos que lo lleven a concluir razonablemente que el proyecto inmobiliario ya no será rentable.
Por otro lado, en caso el proyecto se cancele como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del asociante, será importante establecer las reglas a seguir tanto en el escenario que dicha resolución se dé con anterioridad al inicio del proceso constructivo como con posterioridad a este, sobre todo en proyectos inmobiliarios que están conformados por dos o más etapas.
3. M&A Inmobiliario
Las reorganizaciones societarias y la adquisición de paquetes de acciones son estructuras que usualmente están asociadas a la toma de control de una empresa ya sea para mejorar la cadena producción de la sociedad absorbente, tener presencia en diferentes localidades, reducir el número de potenciales compradores, entre otros. Sin embargo, las estructuras de M&A también pueden utilizarse para financiar un determinado proyecto inmobiliario.
A diferencia de lo que ocurre en los contratos de asociación en participación, en las operaciones de M&A inmobiliario el inversionista sí pasará a convertirse en socio o accionista del desarrollador inmobiliario o de la sociedad de propósito especial[1] (special purpose vehicle) (en adelante, el “SPV”) que se llegue a constituir para la ejecución y administración del proyecto inmobiliario.
Lo antes señalado puede implementarse a través de diversas modalidades; sin embargo, las más usuales son (i) la capitalización de créditos, (ii) la entrega de uno o más aportes de capital y (iii) la compra de un paquete de acciones previamente emitidas.
A fin de implementar el esquema más conveniente para el desarrollador inmobiliario y el inversionista, será necesario elaborar determinados acuerdos y contratos, los cuales se irán celebrando por etapas, sujeto al cumplimiento de determinados hitos. A continuación, describiremos brevemente las principales características y alcances de dichos documentos.
3.1 Principales Acuerdos y Contratos
3.1.1 Memorándum de Entendimiento
En este acuerdo se identifican los principales términos comerciales de la operación de financiamiento y del proyecto inmobiliario, condicionando la suscripción de los contratos definitivos al cumplimiento de determinados hechos, como, por ejemplo, los resultados de un Due Diligence y/o la evaluación previa de la viabilidad del proyecto inmobiliario.
Mediante este documento, las partes establecen las bases de futuras negociaciones, sin que el inversionista se obligue a realizar un determinado financiamiento y sin que el desarrollador inmobiliario esté obligado a incluir al inversionista en el proyecto por financiar. Sin embargo, las partes sí asumen determinadas obligaciones, como el deber de confidencialidad o el de exclusividad, así como las consecuencias aplicables en caso de incumplimiento. Para efectivizar lo anterior, es importante que las partes regulen el procedimiento a seguir en caso tuvieran alguna controversia.
3.1.2 Acuerdo Marco de Inversión
Una vez evaluada la viabilidad del proyecto inmobiliario y/o las otras condiciones pactados en el memorándum de entendimiento, las partes estarán en mejor capacidad de definir aspectos fundamentales de la ejecución del proyecto, así como de la implementación del financiamiento. En otras palabras, podrán estipular contractualmente (i) cómo se realizará la compra del inmueble (en caso el desarrollador inmobiliario no sea propietario de éste); (ii) los términos y condiciones definitivas del financiamiento (cómo, cuánto y cuándo); (iii) las prerrogativas que el inversionista tendría tanto respecto del desarrollador inmobiliario y/o la SPV como sobre el proyecto inmobiliario; así como (iv) la distribución de responsabilidad e indemnidades respecto de la ejecución del proyecto.
3.1.3 Convenio de Accionistas
Como lo mencionamos anteriormente, el financiamiento puede darse a través el otorgamiento de un crédito que luego pasa a ser capitalizado, uno o más aportes de capital y la compra de un paquete de acciones previamente emitidas. Dependiendo de qué modalidad sea la que se elija, la documentación para implementar dicho esquema irá variando; sin embargo, en cualquiera de los tres escenarios será aconsejable suscribir un convenio de accionistas.
Dicho acuerdo tendrá como finalidad estipular las reglas de convivencia entre el inversionista, el desarrollador Inmobiliario y la SPV que se encargará de la ejecución y administración del proyecto inmobiliario. Las cláusulas más comunes en este tipo de convenios son (i) las restricciones a la disposición y utilización del inmueble en el cual se desarrollara el proyecto inmobiliario, lo cual comprende no solo el hecho no gravar el inmueble sin autorización previa del inversionista sino que guarda relación con el cumplimiento del plan de negocio (características del anteproyecto, diseño arquitectónico, uso y funcionalidad, etc.); la política de distribución de dividendos (que usualmente busca garantizar que el inversionista no vea afectado el pago de sus dividendos y/o que existe una política de reinversión hasta cierto porcentaje, etc.) y las alternativas de solución ante situaciones de bloqueo, las cuales, ante situaciones extremos, podrían llegar a implicar la salida del inversionista o del desarrollador inmobiliario del SPV, lo cual se implementaría a través del ejercicio de una opción de compra o de venta respecto de las acciones de las que la otra parte es titular.
4. Fideicomiso en garantía [2]
En las secciones anteriores hemos descrito modalidades o estructuras, distintas al crédito tradicional, bajo las cuales se puede implementar el financiamiento de proyectos inmobiliarios. En esta sección, vamos a analizar una de las principales garantías que los bancos requieren para otorgar una línea de crédito que tenga como finalidad financiar un proyecto inmobiliario.
Como en cualquier otro tipo de financiamiento, la obtención de una línea de crédito para financiar la ejecución de proyectos inmobiliarios implicará la evaluación crediticia del solicitante del crédito, pero también se evaluará al proyecto que requiere financiarse. La viabilidad y rentabilidad de este último serán factores relevantes para el otorgamiento del financiamiento, incluso pueden llegar a ser más importantes que la solvencia económica del potencial deudor.
Sin embargo, aun cuando el proyecto sea viable y rentable será necesaria la implementación de determinados mecanismos de cobertura que permitan garantizar al acreedor, entre otros aspectos (i) que los fondos que el solicitante reciba en el marco del financiamiento sean efectiva y debidamente utilizados para el desarrollo del proyecto; así como, (ii) que los flujos que el proyecto genere (o con los que se garantizará el crédito) sean destinados, en la parte correspondiente, para el pago del financiamiento.
Entre los mecanismos de cobertura antes mencionados destaca el fideicomiso en garantía, estructura que suele utilizarse independientemente de la naturaleza del proyecto inmobiliario por financiarse (ya sea que se trate de un proyecto de vivienda multifamiliar o el desarrollo de un centro comercial), dada la flexibilidad que este tipo de contrato ofrece a las partes para incluir disposiciones contractuales especiales en función a sus respectivas necesidades e intereses.
4.1 Definición
Como se señala en el artículo 241 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, la “Ley”), el fideicomiso es “una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario” (Énfasis agregado)
El fideicomiso puede tener diversas modalidades en función al fin específico que se busca cumplir con la constitución de un patrimonio fideicometido, el cual puede ser desde dar cumplimiento a la voluntad testamentaria hasta garantizar el debido cumplimiento de determinadas obligaciones, entre otros.
Por su parte, en el artículo 15 del Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios, aprobado mediante Resolución SBS N° 1010-99, (en adelante, el “Reglamento”), establece que el fideicomiso en garantía tiene por finalidad asegurar que los bienes integrados en el patrimonio fideicometido estén destinados al cumplimiento de determinadas obligaciones a cargo del fideicomitente (quien aporta los bienes que conformarán el patrimonio fideicometido) o de un tercero.
El acreedor de dichas obligaciones (fideicomisario) podrá ejecutar el referido patrimonio fideicometido, en función al procedimiento que se establezca en los respectivos contratos de fideicomiso, en caso de que el fideicomitente o el deudor (de ser un tercero) incumpla con las obligaciones garantizadas. En el supuesto que no se haya configurado un evento de incumplimiento por parte del fideicomitente y las obligaciones garantizadas hayan sido cumplidas en su integridad, los bienes fideicometidos podrán retornar al fideicomitente, luego de liquidar el patrimonio fideicometido.
4.2 Modalidades
En la práctica, para financiar un determinado proyecto inmobiliario, los bancos suelen requerir al desarrollador inmobiliario que se constituyan, de forma simultánea, dos fideicomisos en garantía. Los cuales se diferencian principalmente por (i) la naturaleza de los bienes fideicometidos que conformarán los respectivos patrimonios fideicometidos y (ii) la regulación especial para la administración de cada uno de dichos bienes. Estas modalidades son conocidas como el Fideicomiso de Activos y el Fideicomiso de Flujos.
4.2.1 El Fideicomiso de Activos
Bajo esta modalidad de fideicomiso en garantía el fideicomitente (p.ej. el promotor inmobiliario o el propietario del área en la cual se desarrollará el proyecto) transferirá, en dominio fiduciario, como bienes fideicometidos, los inmuebles, presentes y futuros que integrarán el proyecto inmobiliario. En otras palabras, formarán parte del patrimonio fideicometido (i) el terreno o predio en donde se desarrolle el proyecto; (ii) todas las construcciones existentes y las que se efectúen en el futuro (tanto en sobresuelo como en subsuelo); (iii) las servidumbres; (iv) los aires; (v) así como cualquier otro derecho real que existiera sobre el terreno donde se llevará a cabo el proyecto.
Asimismo, se destinará también como bienes fideicometidos el desarrollo conceptual del proyecto, el anteproyecto, los planos, expediente técnico, licencias, entre otros, los cuales, de forma conjunta, son conocidos como el activo intangible del proyecto inmobiliario.
En términos generales, podrá formar parte de este patrimonio cualquier otro activo que tenga relación directa con el desarrollo y ejecución del proyecto inmobiliario y que no integre ya otro patrimonio fideicometido en garantía.
A fin de no perjudicar o retrasar la ejecución del proyecto inmobiliario será importante regular a medida el rol que tendrá la empresa fiduciaria a cargo del patrimonio fideicometido frente a las labores propias del promotor inmobiliario en cada etapa del proyecto (contratación del constructor y contratistas menores, obtención de permisos y licencias municipales, preventa y entrega de unidades inmobiliarias, etc.).
a) Etapa de construcción
Si bien es factible que el promotor inmobiliario haya suscrito el contrato de construcción del proyecto con anterioridad a la obtención del financiamiento, será importante que dicho contrato se incluya como anexo al contrato de fideicomiso de activos. dado que el acreedor y la empresa fiduciaria deben tener acceso a dicho contrato, a fin de autorizar al constructor el uso y posesión temporal del inmueble en donde se desarrollará el proyecto, así como la asignación de determinadas obligaciones, de las cuales el promotor inmobiliario será responsable solidario.
Entre las obligaciones a cargo del constructor destacan aquellas referidas a que las obras correspondientes a la construcción del proyecto inmobiliario sean ejecutadas y concluidas diligentemente dentro de los plazos máximo establecido en el cronograma.
Es usual que el contrato de fideicomisos de activos se estipule que, ante un eventual incumplimiento del constructor, el fideicomitente esté obligado a tomar las medidas que resulten necesarias a efectos de aplicar las penalidades y ejercer las acciones pactadas en el respectivo contrato obra que permitan que el constructos asuma la responsabilidad que le corresponda. Complementariamente, se suele regular el procedimiento a seguir en caso se considere necesario (con la previa aprobación del acreedor y el fiduciario) resolver el contrato de obra y sustituir al constructor.
Por otro lado, de forma adicional a las obligaciones a cargo del constructor, habrá otras obligaciones que corresponden ser gestionadas por el propietario de los inmuebles para poder ejecutar las obras, como es el caso de las licencia de edificación y/o habilitación urbana. Para dichos efectos, lo usual es que en el contrato de fideicomiso de activos se faculte expresamente al fideicomitente a gestionar dichas licencias, precisando que, de forma complementaria, podrá contar con la colaboración de la empresa fiduciaria a cargo de la administración del patrimonio fideicometido.
b) Preventa: la celebración de contratos con los adquirentes de las unidades inmobiliarias
Como se señaló anteriormente, como consecuencia de la transferencia fiduciaria que se produce en virtud del contrato de fideicomiso de activos, el fideicomitente se encuentra imposibilitado de efectuar actos de disposición, constituir garantías reales y, en general, de afectar los bienes fideicomitidos. Por dicho motivo, cuando se está financiando proyectos inmobiliarios de vivienda multifamiliar, es importante regular el tratamiento excepcional que se le dará al fideicomitente para que pueda suscribir los contratos de transferencia.
Uno de los primeros aspectos de ese tratamiento excepcional es llegar a un formato consensuado de los contratos de transferencia de las unidades inmobiliarias. En los cuales sólo se deje abierto los datos del adquirente, los datos de la unidad inmobiliaria y el precio de venta (el cual deberá justificado en base a las características de la unidad inmobiliaria y encontrarse dentro de los márgenes previamente acordados).
Asimismo, es importante tener en cuenta que los contratos de transferencia también suelen ser firmados por el empresa fiduciaria a cargo de la administración del patrimonio fideicometido, para lo cual deberá de estipularse el procedimiento aplicable, que comprenderá tanto (i) la notificación y envío de documentación de sustento (abono del precio de venta, contrato, etc.) que resulte razonable para la suscripción de los contratos de transferencia como (ii) los plazos que deberán cumplir el fideicomitente y el fiduciario.
c) El proceso de entrega e independización de las unidades inmobiliarias
La entrega de las unidades inmobiliarias y la independización registral de éstas son dos acontecimientos que, usualmente, no ocurren de forma simultánea. La entrega suele darse cuando el proceso constructivo ya culminó y siempre que el adquirente haya cumplido con pagar en su totalidad el precio de venta, ya sea directamente o a través de un crédito hipotecario.
Mientras que la apertura de partidas independientes por cada unidad inmobiliaria suele dar, en la práctica, dentro del año siguiente de concluido el proceso constructivo.
Previendo la eventual independización de las unidades inmobiliarias respecto del predio matriz, en los contratos de fideicomiso de activos suele incluirse como anexo el formato de las minutas de restitución de dominio que la empresa fiduciaria encargada de la administración del patrimonio fideicometido tendrá que suscribir a favor del fideicomitente.
Mediante la suscripción de la minuta de restitución de dominio, la empresa fiduciaria revertirá a favor del fideicomitente, el dominio sobre las unidades inmobiliarias y los porcentajes correspondientes de áreas comunes del proyecto, a efectos de que se inscriba la transferencia de propiedad de dichos bienes a favor del adquirente respectivo y -de ser el caso- la inscripción de las hipotecas derivadas de los créditos hipotecarios que les hubiesen otorgado a este último.
Cabe precisar que la restitución no se realizará de forma automática respecto de todas las unidades inmobiliarias del proyecto sino solo sobre aquellas cuyo precio de venta haya sido pagado en su totalidad. En el caso que la adquisición de dichas unidades haya sido financiada, la empresa fiduciaria validará, de manera previa a la suscripción de la correspondiente minuta de restitución de dominio que el íntegro del crédito hipotecario haya ingresado al fideicomiso de activos, a la cuenta recaudadora, la que describiremos con más detalle en el numeral 4.2.2.
Otro punto importante a tener en cuenta es que la minuta de restitución de dominio tendrá efectos retroactivos, respecto de las obligaciones tributarias que en virtud de los contratos de transferencia deban asumir los adquirentes desde la fecha en las respectivas unidades inmobiliarias les fueron entregadas.
Por otro lado, es importante que se regulen en los contratos el tratamiento que se dará a las unidades inmobiliarias y a los porcentajes correspondientes de áreas comunes, que no hayan sido transferidas en favor de un adquirente, pues podría no ser favorable para el fideicomitente que éstas permanezcan indefinidamente como parte del patrimonio fideicometido hasta que se encuentre un adquirente, pues ello podría dilatar innecesariamente la liquidación del patrimonio fideicometido, sobre todo cuando el fideicomitente ya cuenta con fondos suficientes para pagar la línea de crédito otorgada.
4.2.2 El Fideicomiso de Flujos
A diferencia del fideicomiso de activos, en esta modalidad de fideicomiso en garantía el fideicomitente transferirá, en dominio fiduciario, como bienes fideicometidos, los recursos dinerarios con los que cuenta y contará el proyecto inmobiliario; incluyendo sus respectivos derechos de cobro.
En otras palabras, el patrimonio fideicometido podrá estar conformado tanto por los desembolsos que el acreedor realizará a favor del fideicomitente para financiar el proyecto (en mérito del respectivo contrato de crédito), como por los flujos propios que el proyecto genere. Estos últimos comprenderán los flujos que terceros deban transferir al fideicomitente como consecuencia de la ejecución del proyecto (como el caso de los adquirentes de unidades inmobiliarias por construirse de tratarse de un proyecto de vivienda multifamiliar) así como cualquier otro flujo que el fideicomitente estime conveniente destinar para coadyuvar el desarrollo del proyecto y/o el cumplimiento de sus obligaciones frente al acreedor fideicomisario.
De igual forma, de forma complementaria a lo pactado en el contrato de fideicomiso de activos, se podrán destinar como bienes fideicometidos las sumas de dinero y derechos de cobro correspondiente a las pólizas de seguro (incluyendo los intereses y demás ingresos que pudiesen generarse de los mismas), ya sean contratadas por el fideicomitente o el constructor, en la medida que sirvan para continuar con el proceso de construcción del proyecto.
Teniendo en cuenta que el fideicomitente no podrá disponer libremente de los flujos del fideicomiso, será importante que el procedimiento de solicitud de fondos y/o instrucciones de pago (ya sea al constructor y/u otros proveedores) sea lo más claro y ágil posible a fin de no restar dinamismo al proceso constructivo.
Para efectos de la administración de los flujos antes mencionados, la empresa fiduciaria deberá crear las cuentas bancarias, a nombre del respectivo patrimonio, que resulten necesarias tanto para la recaudación de los flujos (usualmente transferidos por terceros) como para la propia administración de estos. Asimismo, a solicitud del acreedor podrán abrirse también cuentas destinadas a reservar determinadas sumas que se utilizarán para cubrir el monto de la cuota de financiamiento próxima vencer. Esto último suele ocurrir cuando la periodicidad de los pagos tiene una frecuencia bimestral o semestral.
A continuación, detallaremos las principales características de estas cuentas y del procedimiento de solicitud de fondos y/o instrucciones de pago que el fideicomitente tendría que llevar a cabo para poder hacer uso de los fondos del fideicomiso.
a) Cuenta Recaudadora
En el caso que se esté financiando un proyecto de vivienda multifamiliar, uno de los principales flujos que formarían parte del fideicomiso de activos serían los pagos correspondientes a los precios de venta de las unidades inmobiliarias. Para efectos de que el fideicomiso pueda recibir esos flujos la empresa fiduciaria a cargo de su administración abriría una cuenta recaudadora.
Los datos de esta cuenta deberán de incluirse en todos los contratos de compraventa a fin de que los adquirentes y/o las instituciones financieras que le otorguen los créditos hipotecarios respectivos, depositan en ella los flujos correspondientes al precio de venta.
b) Cuenta Administradora
En algunos fideicomisos, de forma adicional a la cuenta recaudadora, suele abrirse una cuenta cuyos flujos (luego de haberse acreditado en la cuenta recaudadora) pasan a ser utilizados para el pago del constructor, contratistas, el pago del financiamiento, así como para el pago de los honorarios y gastos de la empresa fiduciaria.
A fin de que determinados flujos recibidos en la cuenta recaudadora pasen a formar parte de la cuenta administradora será necesario que el fideicomitente acredite a qué concepto corresponden dichos flujos (precio de venta, penalidades, etc.). Para ello será importante regular en el contrato de fideicomiso de activos un proceso ágil para realizar estas comunicaciones y presentar la información que pudiera resultar necesario (identificación de la unidad inmobiliaria, código de contrato, datos del adquirente, etc.)
Además de los flujos provenientes de la cuenta recaudadora, podrán depositarse en la cuenta administradora (i) los flujos que el fideicomitente estime conveniente aportar para coadyuvar al financiamiento del proyecto; (ii) los flujos correspondientes a las cartas fianza que el constructor u otros contratistas hayan podido otorgar a favor del fideicomiso en relación al cumplimiento de sus respectivos contratos; (iii) los flujos correspondientes a los desembolsos del acreedor en el marco de la línea de crédito; y, (iv) los flujos generados por la eventual ejecución de las pólizas de seguro contratadas por el constructor y/o el fideicomitente respecto al proceso constructivo.
c) Solicitudes o instrucciones de utilización de flujos
Como lo comentábamos anteriormente, los fondos acreditados en las cuentas recaudadoras o en la cuenta administración no podrán ser transferidos directamente a cuentas de titularidad del promotor o del constructor, salvo que se cuente con la autorización previa y por escrito –del banco acreedor (fideicomisario)
En ese sentido, a fin de que dichos flujos sean utilizados para el desarrollo del proyecto, será necesario que el fideicomitente instruya a la empresa fiduciaria a realizar determinados pagos, los cuales serán atendidos por ésta siempre y cuando se tenga la conformidad del fideicomisario y del supervisor técnico, en caso de haberse previsto la contratación de este último.
Usualmente, el contenido de las instrucciones que remite el fideicomitente están enfocadas en la transferencia de fondos o la emisión de cheques a favor de los proveedores; de gerencia a favor de los proveedores; pago de los tributos establecidos por las leyes aplicables que graven los bienes y derechos que conforman el patrimonio fideicometido, pago de las amortizaciones del contrato de línea de crédito. Para lo cual el fideicomitente deberá cumplir con acreditar los conceptos que se estarían pagando y la necesidad de incurrir en esos costos.
Es en función de lo anterior que la contratación de un supervisor técnico suele ser beneficioso no solo para el fideicomisario sino también para el fideicomitente, pues podrá sustentar sus instrucciones (con mayor probabilidad de ser implementadas) en los informes mensuales preparados que el supervisor técnico.
De contarse con la aprobación del fideicomisario y del supervisor técnico, de resultar aplicable, y siempre que los fondos acreditados en la cuenta administración se encuentren disponibles y sean suficientes, la empresa fiduciaria procederá a dar cumplimiento a la instrucción del fideicomitente, en los plazos y condiciones pactadas en el contrato de fideicomiso de flujos.
5. Conclusiones
Mediante el presente artículo hemos tratado de resumir algunos de los esquemas más utilizados para implementar el financiamiento de un proyecto inmobiliario; sin embargo, es importante precisar que existen muchas otras formas con las cuales se pueda alcanzar el mismo objetivo, como la emisión de deuda en el mercado de valores y otras estructuras mixtas, que usualmente suelen implicar mayores costos y están diseñadas para proyectos a largo plazo o con montos de financiamiento que justifican su utilización.
Como se pudo evidenciar del desarrollo de los acápites anteriores, el promotor inmobiliario puede financiar la ejecución de su proyecto adquiriendo una deuda o compartiendo las utilidades del negocio, ya sea a través de un contrato asociativo o formando parte de un vehículo jurídico. Dependerá del análisis de costo beneficio aplicable a cada caso para que se adopte la estructura más conveniente para todas las partes.
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[1] La mayoría de los desarrolladores inmobiliarios suelen tener una empresa por cada proyecto inmobiliario a desarrollarse. Este tipo de estructuras les permiten individualizar y administrar de forma más ordenada los gastos y flujos generados en cada proyecto. Este esquema también permite tener un mejor orden para recibir inversiones, pues de concentrarse todos los proyectos en el desarrollador inmobiliario (un solo vehículo), los inversionistas que solo financian un proyecto terminaría teniendo participación accionaria en un una sociedad titular de múltiples proyectos.
[2] La presente sección se basa en un artículo anterior de autoría propia titulado: Breves apuntes sobre el rol de los fideicomisos en garantía en el financiamiento de proyectos inmobiliarios. Publicado en el 25 de mayo de 2021 en la revista The Key Perú. Disponible en: https://www.thekeyperu.com/breves-apuntes-sobre-el-rol-de-los-fideicomisos-en-garantia-en-el-financiamiento-de-proyectos-inmobiliarios/
