Desafíos registrales en la compra de terrenos con dación en pago de departamentos futuros: riesgos y soluciones

Desafíos registrales en la compra de terrenos con dación en pago de departamentos futuros: riesgos y soluciones

Autor: Javier Vásquez

I.        Introducción

Entre las distintas formas en que un desarrollador inmobiliario puede adquirir un terreno para la ejecución de un proyecto de vivienda, una opción común es el pago total o parcial mediante el “canje” por departamentos futuros, en donde la propiedad del terreno será pagada total o parcialmente con departamentos futuros, suele ser una opción bastante utilizada por las ventajas que ofrece.

Desde la perspectiva contractual, este “canje” puede estructurarse de dos formas: (a) mediante la compra del terreno y, paralelamente, la venta de los departamentos futuros; o, (b) mediante la compra del terreno pagando una parte del precio vía la dación en pago de departamentos futuros. Cada uno de estos esquemas de adquisición de terrenos presenta sus propias ventajas y desventajas, además de requerirse contratos diversos para su operatividad. En este caso, nos ocuparemos del segundo esquema, debido a que en los últimos años ha sido común que los registradores públicos observen este esquema por diversas razones.

Por un tema didáctico, cuando en el presente artículo se mencione “contrato” o “documento contractual” debe de entenderse la celebración de una minuta [1] y su respectiva escritura pública [2].

II.      Problemas registrales en la compra de terrenos con dación en pago

El esquema de compra y pago parcial vía dación en pago beneficia a ambas partes. Al comprador le permite adquirir el terreno sin afectar su liquidez, o aumentar innecesariamente su endeudamiento, pues no debe de pagar inmediatamente el precio (o una parte de este) para adquirir el terreno. Además, permite mejorar los indicadores financieros debido a que la construcción de los bienes con los que se pagará (los departamentos futuros) será financiada con los recursos que el propio proyecto inmobiliario genere. Por su parte, al vendedor le permite obtener inmuebles de mayor valor al que podría comprar con el monto de dinero que recibiría por la venta de su terreno.

No es este el espacio para realizar un análisis tributario; sin embargo, es preciso señalar que la dación en pago implica la existencia del impuesto de alcabala, lo cual debe de ser considerado dentro del análisis financiero del proyecto inmobiliario, pues es un monto que suele ser asumido por el comprador o, de asumirlo el vendedor, el precio de compra del terreno suele elevarse para compensar este impacto económico en el vendedor.

En la práctica, los registradores suelen observar este tipo de transacciones por diversas razones. Las principales observaciones son las siguientes:

1.      El registrador público considera que se ha celebrado un contrato de permuta y no una compraventa.

2.     El registrador público considera que la celebración de los contratos de dación en pago son una condición suspensiva de la compraventa del terreno.

3.      El registrador público considera que la existencia de los bienes futuros es una condición suspensiva de la compraventa del terreno.

A continuación, analizaremos cada una de estas observaciones y cómo abordarlas.

III.     Análisis de las observaciones registrales

1.  El registrador público considera que se ha celebrado un contrato de permuta y no una compraventa

Este tipo de observación obedece a que una parte del precio de venta por la adquisición del terreno es pagada en dinero y otra parte en bienes inmuebles futuros. Para entender tanto la observación como las razones por las que debe de rechazarse dicha postura debe de tenerse en consideración lo establecido por los artículos 1529, 1531, 1602 y 1602 del Código Civil peruano, cuyos textos se transcriben a continuación:

Artículo 1529. Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero.

Artículo 1531. Si el precio de una transferencia se fija parte en dinero y parte en otro bien, se calificará el contrato de acuerdo con la intención manifiesta de los contratantes, independientemente de la denominación que se le dé.

Si no consta la intención de las partes, el contrato es de permuta cuando el valor del viene es igual o excede al del dinero; y de compraventa, si es menor.

Artículo 1601. Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes.

Artículo 1602. La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa en lo que le sean aplicables.

Como puede apreciarse, bajo la legislación peruana, mientras que en la permuta la contraprestación es la transferencia en propiedad de algún bien, en la compraventa la contraprestación es la entrega de un monto dinerario, permitiéndose que el pago pueda ser realizado parcialmente con dinero. Asimismo, el elemento clave para diferenciar una figura de la otra radica en la voluntad de los contratantes expresada en los documentos contractuales.

Si bien puede darse el caso en el que se las partes celebren una permuta, esto no suele ser lo usual en el rubro inmobiliario. Por el contrario, el esquema típicamente responde a una estructura en dos etapas, las cuales pueden encontrarse en un único documento contractual. Estas etapas son las siguientes:

Etapa 1: Celebración de un contrato de compraventa del terreno estableciendo un precio determinado en cierta divisa. Es decir, los contratantes convienen expresamente que la contraprestación por la transferencia de la propiedad del terreno a favor de la compradora sería una suma dineraria debidamente cuantificada, habiéndose manifestado los contratantes en ese sentido.

Etapa 2: Se pacta que parte del precio, ya determinado en la etapa 1, será pagado y cancelado con la entrega de departamentos futuros que se construirán [3].

Esto suele ir acompañado de una cláusula de renuncia a la hipoteca legal que se constituiría a favor del vendedor, precisamente, debido a que el precio de venta por el terreno todavía no se encuentra pagado. La renuncia a la hipoteca legal suele ser necesaria debido a que la entidad financiera que financie la construcción de edificio exigirá contar con una primera y preferente hipoteca sobre el terreno.

Es decir, en el esquema comentado, la voluntad de las partes es celebrar un contrato de compraventa y fijar un precio (expresada en una divisa). Dicho de otro modo, se acuerda de forma expresa que el intercambio de la propiedad del terreno a cambio de un precio de venta. Seguidamente, se acuerda que el precio de venta será cancelado, mediante la celebración de un contrato de dación en pago en virtud del cual la empresa inmobiliaria transferirá la propiedad de los departamentos a favor del vendedor del terreno. La función del abogado deberá de encaminarse a acreditar la voluntad de las partes, ya sea que se encuentre a cargo de la estructuración y redacción de los documentos contractuales, o de la subsanación de la observación.

2.  El registrador público considera que la celebración de los contratos de dación en pago son una condición suspensiva de la compraventa del terreno

Este tipo de observación obedece a que junto a los contratos de dación en pago se suele firmar un contrato de cancelación del precio pactado por la compra del terreno. Esto puede entenderse mejor con un ejemplo. Imaginemos que se acuerda la compraventa de un terreno por un precio de 1,000 unidades. Además, al momento de firmar la escritura pública, la inmobiliaria compradora entrega al vendedor 300 unidades mediante la entrega de un cheque de gerencia, pactándose que las restantes 700 unidades del precio de venta  se pagará con la entrega de 7 departamentos futuros, cada uno de ellos valorizado en 100 unidades, para lo cual se firmará un contrato de dación en pago (“Contrato de Dación en Pago”). Además, se pacta que para dar por cancelado el precio de venta se deberá de firmar un contrato en donde el vendedor exprese que el precio de venta se encuentra cancelado en su totalidad (“Contrato de Cancelación”).

En este caso, existen dos posibilidades, cada una de ellas igualmente válidas y comunes en la práctica diaria: (a) que junto con la celebración del contrato de compraventa se celebre también se celebre el Contrato de Dación en Pago y el Contrato de Cancelación; o, (b) que la celebración del Contratos de Dación en Pago y del Contrato de Cancelación sea postergada para un momento futuro [4]. La primera posibilidad no debería de generar observaciones, salvo que se trate del caso 3 que se analizará más adelante. Los problemas se presentan en el segundo escenario.

Las observaciones generadas en el segundo escenario parten de la confusión entre la eficacia de la transferencia de la propiedad del terreno en virtud del contrato de compraventa (totalmente válido y eficaz) y la cancelación del precio de venta. Siguiendo con el ejemplo señalado previamente, las observaciones de este tipo suelen tener un tenor similar al siguiente∶

De la revisión del título materia de calificación se advierte que los contratantes han establecido que el precio por la compra del terreno será pagado mediante la transferencia en propiedad de 7 departamentos futuros, para lo cual los contratantes firmarán en el futuro un Contrato de Dación en Pago y un Contrato de Cancelación. Para poder inscribir la compra del terreno se necesita acreditar la celebración de dichos contratos.

En este tipo de observaciones, el registrador considera que el contrato de compraventa se encuentra sometido a una condición suspensiva que consiste en la celebración del Contrato de Dación en Pago y/o del Contrato de Cancelación. Al respecto, debe de tenerse en cuenta que, en virtud de lo establecido en el artículo 949 del Código Civil peruano establece que la venta de un bien inmueble opera por la sola voluntad de los contratantes. Naturalmente, esto puede ser modificado por los contratantes en uso de su autonomía de la voluntad. Por otra parte, como regla general, las modalidades de un acto jurídico (como una condición suspensiva) deben de ser pactadas. No es posible presumir su existencia.

Teniendo en cuenta lo antes señalado, salvo que el contenido de los documentos contractuales estableciera algo distinto, para superar una observación similar a la señalada se deberá de acreditar que el contrato de compraventa no se encuentra sometido a ninguna condición suspensiva. Por el contrario, siendo que el precio de venta no se encuentra cancelado, los contratantes acuerdan que dicho precio de venta será cancelado (en el futuro) con la entrega de otros bienes futuros y, para lograr ello, pactan que, en el futuro, los contratantes tendrán que celebrar las respectivas minutas de dación en pago y de cancelación, procediéndose recién en dicho momento a declarar que el precio de venta ha sido cancelado.

Igualmente, un argumento que en la práctica ha servicio para reforzar esta posición es que, atendiendo a que el precio de venta todavía no se ha cancelado, los contratantes consideraron oportuno que los vendedores renuncien a la hipoteca legal que de otra forma se constituiría a su favor. Asimismo, suele ser recomendable indicarle expresamente al registrador que se sirva indicar en el respectivo asiento registral que el precio por la compra del terreno todavía no ha sido cancelado.

3.  El registrador público considera que la existencia de los bienes futuros es una condición suspensiva de la compraventa del terreno

Si bien en la práctica jurídica, este tipo de observaciones no suele presentarse frecuentemente, su estudio es relevante pues permitirá a los operadores jurídicos mejorar sus documentos contractuales, debido a que este tipo de observaciones suelen darse cuando la redacción de los documentos contractuales es confusa.

Este tipo de observaciones difiere del tipo 2 en que mientras en aquel el registrador considera que la condición suspensiva consistía en la celebración de algún negocio jurídico (el Contrato de Dación en Pago y/o el Contrato de Cancelación), en este tipo el registrador considera que la eficacia del contrato de compraventa se encuentra sometida a una condición suspensiva consistente en que los departamentos futuros lleguen a tener existencia jurídica. La razón es simple∶ al tratarse de bienes futuros (departamentos todavía no construidos), el Contrato de Dación en Pago suele estar sujeto a la condición suspensiva de que los departamentos futuros lleguen a tener existencia física y jurídica. Esto queda plasmado en los documentos contractuales que suscriben el vendedor y la empresa inmobiliaria.

Las observaciones de este tipo suelen tener un tenor similar al siguiente∶

De la revisión del título materia de calificación se advierte que los contratantes han establecido que el precio por el terreno asciende a 1,000 unidades, pagándose 700 unidades con la entrega de 7 departamentos futuros. Por tanto, la existencia de los 7 departamentos futuros es una condición suspensiva para la transferencia de la propiedad del terreno a favor de la inmobiliaria.

A este tipo de observaciones le resultan aplicables similares argumentos que al tipo 2, previamente analizado. En síntesis, salvo que se establezca algo distinto, la transferencia de la propiedad sobre el terreno es inmediata en virtud del artículo 949 del Código Civil peruano. Igualmente, no es posible presumir la existencia de una condición suspensiva.

En este sentido, la redacción del contrato de compraventa y del Contrato de Dación en Pago [5] debe de ser clara y no dar lugar a errores interpretativos. El vendedor y la empresa inmobiliaria no someten a ninguna condición la compra del terreno, únicamente se somete a condición suspensiva la transferencia de propiedad de los departamentos futuros que la empresa inmobiliaria realizará a favor del vendedor. La razón de existir de esta condición obedece a que los bienes sobre los que se pacta son bienes que todavía no tienen existencia física o jurídica.

IV.    Conclusiones y recomendaciones

El uso de la dación en pago de bienes futuros para la compra de terrenos es una estrategia valiosa en el sector inmobiliario, pero puede enfrentar problemas en su inscripción registral. Para evitar observaciones, se recomienda lo siguiente:

• Sobre la calificación del contrato como permuta: Se debe especificar claramente en los documentos contractuales que el precio del terreno está expresado en dinero y que la dación en pago es un mecanismo de cancelación parcial del mismo.

• Sobre la consideración de los contratos de dación en pago como condición suspensiva: Es necesario precisar en el contrato que la compraventa es efectiva desde su firma y que la cancelación del precio con bienes futuros es un acuerdo de pago posterior.

• Sobre la interpretación de la existencia de los bienes futuros como condición suspensiva de la compraventa: El contrato debe diferenciar entre la eficacia inmediata de la compraventa y la condición aplicable a la dación en pago, dejando claro que esta última sí depende de la construcción de los bienes futuros.

Finalmente, para evitar problemas registrales, es fundamental que la redacción de los contratos sea clara y precisa, reflejando de manera inequívoca la voluntad de las partes y diferenciando correctamente los actos jurídicos involucrados en la operación.

[1] Se entiende por minuta a aquel documento en donde se expresa la existencia de un acto o negocio jurídico (en el caso bajo comentario, un contrato) y que, además, contiene una rogatoria a un notario público para que éste formalice el documento mediante la incorporación a su protocolo notarial y el otorgamiento de la respectiva escritura pública.

[2] Se entiende por escritura pública a aquel documento protocolar expedido por un notario público que tiene como origen una minuta.

[3] También es posible pactar que parte del precio de venta sea pagado con departamentos que tiene existencia jurídica. Esto ocurre cuando una empresa inmobiliaria tiene otro proyecto ya construido y cuenta con departamentos listos para poder entregar. Este esquema presenta sus propias variaciones, por lo que su análisis no forma parte del presente artículo.

[4] Las razones para diferir la celebración del contrato de dación en pago y del Contrato de Cancelación suelen obedecer a que con ello se posterga el desembolso de los derechos notariales. La elección de cuándo se incurre en este gasto obedece tanto a la confianza mutua con el vendedor, como a la planificación financiera que se tendrá de cara a la entidad financiera que financie la construcción de edificio. En otras palabras, habrá que determinarse en qué momento se necesitará que los estados financieros de la empresa inmobiliaria no presenten una deuda pendiente de pago por la adquisición del terreno, haciéndose necesario incurrir en los derechos notariales que la celebración de dación en pago y del Contrato de Cancelación.

[5] En este tipo de observaciones puede darse el caso que el Contrato de Dación y/o el Contrato de Cancelación ya se encuentren suscritos y que los respectivos partes notariales hayan sido presentados para calificación registral.