Construyendo confianza: Obligaciones legales de las Inmobiliarias y Constructoras durante las visitas de compradores a los proyectos inmobiliarios en ejecución

Construyendo confianza: Obligaciones legales de las Inmobiliarias y Constructoras durante las visitas de compradores a los proyectos inmobiliarios en ejecución

Autor: Javier Vásquez

1. Introducción

El desarrollo inmobiliario ha sido y es uno de los pilares de la economía peruana a pesar de los altibajos por los que ha atravesado nuestro país. Gracias a ello, cada año se crean nuevas empresas inmobiliarias y constructoras especializadas en cubrir diversos nichos de mercado.

En este contexto, es común que un comprador o posible comprador de un departamento sea invitado por el desarrollador inmobiliario a visitar el proyecto cuando todavía está en plena ejecución para ver el avance de la obra. Esto otorga al cliente la confianza de que la ejecución del edificio en donde se encontrará su vivienda va bien encaminada y permite el cierre de la venta.

Es también frecuente que las visitas a la obra sean realizadas sin una coordinación idónea y, además, muchas veces incumpliendo las exigencias mínimas de seguridad que la legislación ordena. Esto es más notorio en los proyectos llevados a cabo por desarrolladores inmobiliarios nuevos o todavía pequeños, los cuales no tienen la intención de incumplir la ley, sino que simplemente no cuentan con el conocimiento especializado o la experiencia suficiente, exponiéndose a multas o paralizaciones de la obra ante cualquier accidente, así como ante una fiscalización de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL y la municipalidad distrital en donde se desarrolle el proyecto inmobiliario.

Este artículo pretende brindar algunas recomendaciones básicas que ayuden a las inmobiliarias, constructoras y profesionales a cargo, a cumplir con las medidas de seguridad, contribuyendo a que el desarrollo de la construcción se lleve a cabo sin contratiempos ni pérdidas financieras.

2.      Marco normativo

En el Perú no existe un régimen exclusivamente aplicable a las visitas de proyectos de vivienda por parte de compradores o potenciales compradores de las unidades inmobiliarias; sin embargo, sí se le reconoce a los visitantes dentro de la normativa aplicable a la seguridad en construcción.

La falta de un régimen exclusivo y excluyente no exime del cumplimiento de las obligaciones ni de asumir responsabilidades para establecer medidas de seguridad necesarias y suficientes para la seguridad de las visitas de los potenciales compradores al proyecto de vivienda en ejecución.

Por ello, el presente documento se enmarca principalmente dentro de lo dispuesto por el Decreto Supremo 011-2019-TR, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo para el Sector Construcción (en adelante, “DS”), y en la norma técnica G.050, Seguridad durante la construcción (en adelante, “G.050”), por ser los cuerpos normativos que se encargan del tema con mayor especialidad.

Sin perjuicio de lo antes indicado, también deberá de cumplirse con lo exigido en la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y sus normas modificatorias y reglamentarias, el Decreto Supremo que aprueba los protocolos específicos para la vigilancia de la salud de los/las trabajadores/as del sector construcción, entre otras que pudieran resultas aplicables según cada caso en concreto.

Si bien la regulación siempre será perfectible, considero que no es necesario contar con un régimen exclusivo.

Pasemos ahora a desarrollar los aspectos más relevantes que los desarrolladores inmobiliarios y empresas constructoras deben de tomar en consideración cuando se desea que un potencial comprador ingrese al proyecto de vivienda en ejecución.

3.      Generalidades

3.1.  Definiciones necesarias

Antes de pasar a desarrollar las distintas obligaciones de las inmobiliarias y constructoras, es necesario definir ciertos términos.

• Plan de seguridad y salud en el trabajo de la obra: el artículo 4, literal j, del DS lo define como el documento de gestión mediante el cual se planifica la implementación del sistema de seguridad y salud en el trabajo en la obra. Por un asunto didáctico, en lo sucesivo, al referirme al Plan de seguridad y salud en el trabajo de la obra como “Plan SST” y a la seguridad y salud en el trabajo me referiré como “SST”.

•  Empleador: el artículo 4, literal d, del DS lo define como la persona natural o jurídica que emplea trabajadores en una obra de construcción, que puede ser un empleador principal, un propietario, un consorcio, un contratista, un subcontratista, entre otros. Nótese que el listado tiene carácter enunciativo y es bastante amplio, comprendiendo entes que no tienen personalidad jurídica propia.

• Empleador principal: el artículo 4, literal d, del DS lo define como la persona natural o jurídica que tiene a cargo el desarrollo de una obra de construcción, que puede encargar o delegar la ejecución de una o más partidas o actividades. Es la principal responsable de implementar el sistema de gestión de SST en una obra de construcción, aunque no es la única responsable de hacerlo.

  Dado que la práctica común es que la obra sea tercerizada a favor de una empresa constructora, en este documento utilizaré como equivalentes “empleador principal” y “constructor”. Sin embargo, cabe resaltar que no solamente el constructor puede ser considerado como tal, sino que la inmobiliaria puede asumir esta calidad; esto ocurrirá cuando una empresa asume tanto funciones de inmobiliaria como de constructora, lo que es común en las inmobiliarias nuevas y de menor tamaño.

•  Obra de construcción: el artículo 4, literal h, del DS lo define como cualquier actividad o trabajo de ingeniería o arquitectura.

•  Visitante: el artículo 4, literal n, del DS lo define como la persona autorizada por el empleador principal que, sin tener vínculo laboral o contractual con algún empleador, ingresa a la obra de construcción.

Al respecto, considero importante resaltar el hecho de que el legislador utilizara la frase “sin tener vínculo contractual”. Desde una aproximación estrictamente literal, llegaríamos a la conclusión que, si una persona natural ya ha comprado un departamento a la inmobiliaria, no calificaría como visitante debido a que existe un vínculo contractual entre el y el empleador (dicho vínculo sería el contrato de compraventa con el promotor inmobiliario). Dicha interpretación es errónea. Teniendo en cuenta una aproximación sistemática y una axiológica, resulta fácil notar que el texto bajo análisis está referido a una relación contractual en virtud del cual la persona tenga alguna obligación que cumplir en la obra, como puede ser un contrato de prestación de servicios de un profesional para realizar una inspección inopinada, para asistir a un comité de obra, entre otros.

De acuerdo con lo señalado previamente, todo aquel que hubiera celebrado un contrato de compraventa o de separación de algún departamento en el edificio que visita también calificará como un visitante para efectos legales.

3.2.  Alcance del Decreto Supremo 011-2019-TR y de la norma técnica G.050

Teniendo claros los conceptos señalados, pasemos ahora a analizar cuáles son las principales consideraciones que deben de tomarse en cuenta para el ingreso de un comprador o potencial comprador de un departamento a una obra de vivienda en etapa de construcción.

Como se adelantó, el DS sólo establece medidas mínimas de seguridad que tienen que cumplirse. Por ello, la empresa constructora deberá de tomar las medidas adicionales que cada caso pueda requerir. Esto queda claramente establecido en los artículos 1 y 4 del DS, en donde se establece expresamente que lo dispuesto es únicamente un contenido mínimo de seguridad, señalando que las normas técnicas deberán de ser aplicadas en tanto resulten aplicables. Contar con un especialista en la materia será un mecanismo de salvaguarda para minimizar el riesgo de incumplir con las estimaciones financieras proyectadas.

En cuanto a si el DS (referido a seguridad y salud en el trabajo) es aplicable a los compradores y potenciales compradores de un departamento, el artículo 3, numeral 3.2., del DS no deja margen a ninguna duda al establecer expresamente que es aplicable a los visitantes.

3.3.  Obligaciones especificas

A continuación se desarrollan las principales obligaciones que deberán de cumplirse necesariamente:

• Implementación del Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo. Según lo dispuesto en el artículo 5, literal e, del DS, quien tenga a su cargo el desarrollo de la obra es el principal responsable de implementar el Sistema de SST en una obra de construcción, así como asegurar su cumplimiento. En nuestro medio, típicamente será la constructora quien tenga este rol, pero puede también serlo la inmobiliaria.

  Cabe señalar que la obligación de contar con un Plan SST es tan importante que el artículo 17 del DS establece expresamente que dicho plan debe de contar con una partida especial dentro del presupuesto de obra, lo que equivale a decir que formará parte del contenido del contrato de obra.

  Además, el artículo 12 de la G.050 establece que, durante un procedimiento de licitación y adjudicación de una obra privada o pública, se deberá de evaluar: (i) el Plan de Seguridad y Salud en obra; (ii) el índice de frecuencia anual; y, (iii) el nivel de desempeño en seguridad y salud.

  Alguien podría preguntar válidamente por qué un Plan SST, que está referido al trabajo, resulta relevante para las visitas de compradores, los que son completamente ajenos al trabajo de la constructora o sus subcontratas. La razón es simple y, a su vez, lógica. El Plan SST debe de ser compatible con el procedimiento de ingreso de visitas, debiendo garantizar la seguridad en la obra para todos, sin excepción.

•  Obligaciones de todos los que participan en el desarrollo de una obra. Si bien la normativa peruana le otorga al empleador principal la calidad de principal responsable de la implementación del Plan SST, ello no quiere decir que sea el único responsable, sino que las obligaciones deben de ser cumplidas por todos los participantes en la obra, en lo que les corresponda.

  Cabe precisar que todo aquel que ingrese a una obra debe de cumplir con lo establecido en el Plan SST. Esto es especialmente importante para el propietario del terreno en donde se ejecuta la obra (la empresa inmobiliaria), así como los contratistas y subcontratistas. En relación con estos dos últimos, por desarrollar sus actividades dentro de la misma obra, el artículo 17, numeral 17.3., del DS ordena que deberán de atender a los lineamientos del Plan SST del empleador principal (la constructora) y tomarlos como base para la elaboración de sus propios planes de salud y seguridad.

  La razón es simple y lógica, el empleador principal es quien tienen más y mejor información de cómo se ejecutará la obra bajo su cargo, teniendo una clara idea de los recursos humanos y equipos requeridos. Por tanto, deberá de cuidar que todos los planes de las subcontratas se encuentren alineados al Plan SST que el empleador principal desarrolla. Esto último deberá de verse reflejado en todos los contratos, cuidando de asignar a los responsables de su ejecución.

  En lo referido al ingreso de visitas, esto significa que deberá de establecerse lineamientos de cómo actuarán los colaboradores de la inmobiliaria, los contratistas y subcontratistas durante la visita de un potencial comprador, cuidando de no realizar trabajos o reducirlos al mínimo indispensable en las rutas por donde el visitante circule. Lo anterior exige un esfuerzo de coordinación entre la constructora, las subcontratas y el promotor inmobiliario, especialmente con el equipo comercial de este último.

• Autorización de ingreso del visitante conforme con el Procedimiento de ingreso de visitas. El empleador principal está obligado a permitir el ingreso de las visitas, siendo el único que puede autorizar dicho ingreso, para lo cual debe de implementar un procedimiento de autorización para el ingreso de los compradores (en adelante, “Procedimiento de ingreso de visitas” o “Procedimiento”), el cual está reglamentado en el propio DS y sobre el que nos referiremos más adelante.

  Nótese que lo señalado en el párrafo anterior contiene tres elementos: (i) la obligación de permitir el ingreso; (ii) la facultad exclusiva y excluyente para realizarlo; y, (iii) la obligación de implementar un Procedimiento de ingreso de visitas. Sin ánimo de ahondar mucho en estos elementos, bastará con señalar que se ubican en los artículos 6 y 9 del DS.

  En lo que corresponde al Procedimiento, es importante resaltar que el constructor tiene la obligación de verificar que el visitante cumpla con todas las medidas de salud y seguridad necesarias de forma previa a su ingreso a la obra. Una mala práctica bastante difundida es permitir el ingreso del visitante a la obra y sólo luego que el visitante ya ha ingresado se le brinda los equipos de protección personal (en adelante, “EPP”). Hay que recordar que los compradores pueden llegar a la obra con un calzado con que pueda hacerlos resbalar y sufrir un accidente dentro de las instalaciones a cargo del constructor, o sufrir un golpe en la cabeza sin la protección de un casco debidamente certificado. No debemos de olvidar que una obra tiene innumerables elementos a distintas alturas y de diversa forma a lo que se estila en las actividades ordinarias, siendo todas ellas peligros potenciales para una persona que no está acostumbrada a circular en una obra de construcción. Por ello, la normativa exige que el ingreso del visitante sólo pueda ser autorizado si previamente cuenta con los EPP, tal como se desprende de lo establecido en el artículo 9, numeral 9.2., del DS.

• Coordinación y comunicación de cambios. Siendo que el Plan de Seguridad y Salud en obra es tan importante, cualquier modificación deberá de ser comunicada de forma inmediata a todos los interesados. Lo mismo deberá de ocurrir con el Procedimiento de ingreso de visitas.

  Teniendo ello en cuenta, el constructor deberá de cuidar no solo de notificar cualquier variación al Plan SST, sino tener especial diligencia en que todo se encuentre debidamente coordinado y documentado, tanto a nivel contractual o documentario como en los hechos.

  Para terminar este apartado, cabe recalcar que el constructor deberá de cuidar que en todos los contratos (tanto con la promotora inmobiliaria, como con los subcontratistas) se asignen correctamente las obligaciones, a fin de asignar legal y eficientemente los riesgos y responsabilidades de cada una de las partes.

4.      Contenido mínimo del Procedimiento de ingreso de visitas

En el apartado anterior he indicado que el empleador principal tiene la potestad y obligación de establecer el Procedimiento de ingreso de visitas. Ahora corresponde desarrollar brevemente su contenido.

El artículo 10 del DS establece siete elementos que necesariamente deben de ser atendidos. Primero, el Procedimiento debe de contener la designación expresa del personal que se encargará de ejecutarlo. Considero que ello no debe de ser interpretado en el sentido que deba de indicarse a una persona específicamente, identificada con nombre y apellido, etc. Mas bien debe de entenderse como la identificación del puesto de trabajo de quien será el encargado de cumplir esta función.

Segundo, el Procedimiento debe de incluir un mecanismo de identificación de los visitantes. En el caso de ser un peruano mayor de edad, el documento nacional de identidad – DNI – será el documento idóneo para dicha identificación. En cambio, en el caso de un extranjero, se podrá recurrir a otros documentos, como podría serlo un carné de extranjería o un pasaporte. Sobre este punto, note el lector que al ser una recolección de información se deberá cumplir con las normas de protección de datos personales (Ley 29733, Ley de protección de datos personales, y sus normas modificatorias y reglamentarias).

Tercero, se deberá de verificar que el visitante cumpla con todas las medidas de salud y seguridad, como puede ser el contar con los EPP mínimos necesarios, carné de vacunación u otras medidas que puedan ser requeridas según las circunstancias del caso. Los EPP serán analizados en el apartado quinto.

Cuarto, el Procedimiento debe de contener un apartado en donde se registre expresamente la autorización del ingreso del visitante.

Quinto, íntimamente vinculado con lo anterior, el Procedimiento deberá de contener el registro del visitante. Además de la información que pueda ser incluida en virtud de otros apartados, convendrá registrar los horarios de ingreso y salida del visitante. 

Sexto, entregar la cartilla de seguridad y salud al visitante. Posiblemente esta sea la obligación más incumplida en lo que se refiere a las visitas a obra. Como se verá más adelante, la cartilla de seguridad y salud contiene información importante que debe de ser brindada al visitante por su propia seguridad y la de los colaboradores de la obra. No resulta inútil señalar la importancia de contar con un cargo de su entrega al visitante.

Sétimo, deberá de asignarse personal para acompañar y guiar al visitante de forma permanente. Al respecto, la comunicación constante entre la inmobiliaria, la constructora y los subcontratistas juega un rol trascendental. No podemos siquiera pensar en el ingreso de un potencial comprador a la obra si es que las rutas no han sido previamente definidas y se han implementado los mecanismos que garanticen la seguridad de los visitantes.

Finalmente, aun cuando esto no sea una exigencia normativa, debemos de tener en consideración que todo buen plan debe de ser coordinado con todos los interesados. No nos referimos únicamente a los subcontratistas, sino en particular a la inmobiliaria. En efecto, si bien el objetivo del constructor es ejecutar la obra dentro del plazo acordado en el contrato, no es menos cierto que todo negocio se da en un contexto determinado. Los objetivos comerciales son muy importantes para que la inmobiliaria tenga flujos suficientes para poder pagar las valorizaciones que la constructora emita y la cadena de pagos no se vea perjudicada. Por ello, la coordinación con el equipo comercial, de ventas o marketing de la inmobiliaria debe de ser constante, retroalimentándose para mejorar y, con suerte, desarrollar también el próximo proyecto de la inmobiliaria.

5.      Equipos de protección personal mínimos para las visitas

En mi experiencia, es común que el visitante únicamente reciba un casco y, en el mejor de los casos, calzado de seguridad. Sin embargo, el constructor, como principal responsable, debe de garantizar la entrega de los EPP establecidos en el artículo 9 del DS, cuya entrega es ineludible. Dichos EPP son los siguientes:

• Casco de seguridad, de preferencia de color verde. Como es sabido, el casco de seguridad deberá de cumplir con los estándares de la norma técnica aplicable. Además, el artículo 13 de la G.050 otorga una guía respecto al uso de casco en diversos colores. En el caso de las visitas, se recomienda el uso de un casco de seguridad de color verde. Esto resulta útil, pues permite a todos los presentes identificar rápidamente si alguien es un visitante y tomar las precauciones del caso.

• Calzado de seguridad. Si bien existen diversos tipos de calzado de seguridad, en el caso de los visitantes, el calzado recomendado será el de cuero con suela antideslizante. Al respecto, el artículo 13 de la G.050 brinda mayor detalle de los diversos tipos de calzado de seguridad permitidos en obra.

• Lentes de seguridad. Piense el lector que en la obra en construcción suele tener partículas de cemento, arena o pintura que podrían afectar la vista del visitante. 

• Chaleco de alta visibilidad. En este caso, el DS permite su omisión sólo si su uso genere un riesgo para la seguridad. Vale decir, la regla es que sea utilizado por el visitante, siendo una excepción su no uso solamente si ello representa un peligro, antes que una medida de seguridad.

• Seguros contra accidentes. Si bien el DS no señala nada al respecto, según cada caso podría ser recomendable. No es frecuente que se autorice el ingreso de un comprador en etapas o por rutas que sea especialmente riesgosas, pero no se puede descartar que esto ocurra. Por ello, el especialista deberá de evaluar cada caso en particular. 

6. Cartilla de Seguridad

La cartilla de seguridad es aquel documento que contiene y resume la información que el visitante necesita conocer antes de ingresar a la obra. Como se ha indicado en el apartado cuarto de este documento, a pesar de su relevancia, son pocas las veces en las que se entrega esta cartilla al comprador que visita un proyecto. Su entrega no es optativa, se debe de entregar todos visitante antes del ingreso, sin excepciones.

A continuación, se detalla el contenido mínimo indispensable de la referida cartilla.

• Debe de incluir los datos de quien autoriza el ingreso del visitante.

• Contiene las instrucciones y recomendaciones de salud y seguridad para todo el recorrido del visitante. Nótese que en la cartilla puede y debe de incluirse todos aquellos aspectos (zonas y elementos) que puedan resultar riesgosas, así como identificar las rutas por las que se permite transitar, siempre en compañía del personal designado según el Procedimiento de ingreso de visitas.

• Contiene el listado de EPP de los visitantes. Además, se recomienda que incluya el uso adecuado de cada uno de ellos.

• Contiene las señales de seguridad en la obra. Este es un aspecto que suele generar algunas dudas sobre su aplicación. Si bien se cuenta con una norma técnica relativa a las señales de seguridad, resulta poco lógico pretender que todo comprador de un departamento conozca las señales de seguridad establecidos en la norma técnica. Por tanto, se debe de cuidar de que las señales sean lo suficientemente claras para que puedan ser entendidas por cualquier persona no especialista en la materia. Además, deberá de guardar coherencia con la señalización física puesta en la obra (al respecto, ver numeral 7.7. de la G.050).

• Contiene rutas de evacuación y zonas seguras. Estas rutas deberán de haber sido previamente evaluadas y coordinadas con las subcontratas cuyo trabajo pudiera verse afectado. Además, deberá de actualizarse cada vez que corresponda.

• Contiene el detalle de las conductas prohibidas por los visitantes durante el recorrido de la obra. Por ejemplo, la prohibición del consumo de sustancias no permitidas, la prohibición de retirarse los EPP durante la visita en obra, la prohibición de salir de las rutas preestablecidas, entre otros.

Ciertamente, es posible incluir cualquier otra información que se considere relevante, lo que deberá de analizarse en cada proyecto en particular.

7.      Conclusiones

Habiendo repasado las principales consideraciones que deben de tenerse en cuenta para el ingreso de un posible comprador a un proyecto en construcción, podemos concluir lo siguiente:

• En el Perú no existe un régimen exclusivo y excluyente aplicable a las visitas de compradores a los proyectos de vivienda en ejecución. Sin embargo, le resulta aplicable la normativa de seguridad y salud en obras, en aquellos aspectos expresamente indicados, así como en todo lo que pudiera ser relevante para garantizar la seguridad del visitante.

• Lo dispuesto en el Decreto Supremo 011-2019-TR y en la norma técnica G.050 deben de ser entendidos únicamente como elementos y criterios mínimos necesarios, existiendo plena libertad para ofrecer medidas de seguridad adicionales en favor de la seguridad del visitante.

• El principal responsable de implementar y garantizar el cumplimiento del sistema de seguridad y salud es quien tenga a su cargo el desarrollo de una obra de construcción. Sin embargo, no es el único responsable. Todos los involucrados en el desarrollo de la obra se encuentran obligados a cumplir con las medidas de seguridad y salud.

• Las subcontratas tienen la obligación de atender a los lineamientos del plan se seguridad y salud que establezca empleador principal y tomarlos como base elaborar de sus propios planes de salud y seguridad.

• La entrega de equipos de protección personal es una exigencia normativa y no sujeta a la discrecionalidad del empleador principal, con la única salvedad del chaleco de alta visibilidad sólo si es que su uso pudiera resultar riesgoso.

• Es importante establecer con antelación las rutas en la obra por las cuales se permitirá la circulación de los potenciales compradores, estableciendo los mecanismos de seguridad necesarios para garantizar su seguridad.

• La implementación de un sistema de seguridad y salud es tan importante que su evaluación debe de ser considerada durante el proceso de licitación de una obra. Además, su relevancia es tal que debe de considerarse como una partida especial en el presupuesto de obra.

• La colaboración y coordinación constante entre la inmobiliaria, la constructora y los subcontratistas no sólo es necesaria, sino recomendable, pues permitiría la mejora continua de todos los procesos.